10 мая суд апелляционной инстанции поддержал позицию Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты и отменил решение Арбитражного суда г. Москвы, поддерживающее позицию ФАС о том, что в закупочных процедурах опыт компании может быть подтвержден исключительно контрактами на организацию строительных работ.
В Центрально-Сибирскую ТПП за помощью обратилась строительная компания - участник закупки по строительству и реконструкции автодороги. Решением и предписанием ФАС по результатам рассмотрения жалоб иных участников закупки компания отклонена от исполнения контракта. Антимонопольная служба посчитала, что клиент Союза «ЦС ТПП» не соответствует дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства №99, а именно:
- не предоставил акт приемки капитального объекта, согласно которому именно эта организация осуществляла сдачу объекта заказчику;
- не предоставил разрешение на ввод в эксплуатацию объекта, построенного непосредственно этим участником закупки.
Фактически, эти документы были предоставлены участниками вместе с остальной конкурсной документацией. Претензии ФАС вызвал тот факт, что оформлены они на генерального подрядчика, обеспечившего сдачу объекта заказчику и ввод в эксплуатацию. Субподрядчик априори не может быть указан в соответствующих актах и разрешениях.
Позже решение ФАС поддержал Арбитражный суд города Москвы. Тогда заместитель руководителя ФАС России пояснил позицию антимонопольного органа в СМИ: «Организация, выполнявшая в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства. Также субподрядчик не несет гарантийных обязательств по объекту в целом. Такие требования к опыту обязательны, так как они предъявляются к реализации сложных технических объектов и государству нужны гарантии качественного исполнения работ».
Также представители ФАС утверждали, что в закупочных процедурах опыт компании может быть подтвержден исключительно контрактами на организацию строительных работ, а договоры субподряда принимать в качестве доказательства опыта незаконно.
–Мы настаиваем на том, что позиция ФАС не соответствует закону. – отметила юрист Союза «ЦС ТПП» Анна Хранюк. - Дело в том, что постановление Правительства №99, регламентирующее дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов товаров и услуг, не запрещает участникам закупки предоставлять субподрядный договор в качестве документа, подтверждающего наличие специального опыта. Напротив, указанная норма предполагает наличие альтернативы контракту с генеральным подрядчиком – договор субподряда. Получается, антимонопольная служба превысила свои полномочия и своими действиями установила участникам закупок дополнительные, не соответствующие закону, ограничения».
Вопросы специалистов Союза «ЦС ТПП» вызвала и логика рассуждений ФАС. Согласно позиции службы, специальный опыт в результате исполнения контракта получает ТОЛЬКО генподрядчик, вне зависимости от того, какую именно часть работ по контракту он выполнил самостоятельно. В практике закупочной деятельности немало случаев, в которых генподрядчик не выполняет и 10% работ, - раздает все на субподряды. То есть, субподрядчики, фактически построив объект и сдав его в готовом виде генподрядчику, по мнению Комиссии ФАС России, не приобретают специальный опыт, а ничего не построивший самостоятельно генподрядчик – приобретает.
Такой подход ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика (а зачастую посредника), по отношению к хозяйствующим субъектам, имеющим аналогичный опыт в качестве субподрядчика. Это ограничивает конкуренцию на рынке закупок дорогостоящих строительных работ особой сложности и препятствует участию в них компаний, работающих по субподряду. При этом нормативно установленного запрета на участие субподрядчика в торгах нет. Приходится констатировать, что Комиссия Федеральной антимонопольной службы сделала ошибочные выводы, и, находясь в заблуждении, навязывала заказчикам ошибочное толкование законодательства.
Юристы Союза «ЦС ТПП» выступили на стороне участника закупки и представили свою позицию в суде апелляционной инстанции. В результате, суд признал недействительным решение и предписание комиссии Федеральной антимонопольной службы, тем самым подтвердив право субподрядчиков принимать участие в конкурсах. Решение суда стало переломным в судебной практике, согласно которой ФАС более двух лет выносила решения о незаконности действий заказчиков при допуске к участию субподрядчиков.
По мнению вице-президента Союза «ЦС ТПП», почетного работника антимонопольных органов Евгения Лужбина, решениями Комиссии по контролю в сфере закупок ФАС России были введены незаконные и необоснованные ограничения в предпринимательской деятельности, что само по себе образовало состав нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции.
Пресс-служба Союза «ЦС ТПП», А.Волкова
